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南海

与古举伦商榷:中国“抵制”南海仲裁有充足法律依据

刘海洋、赵一水:我们主要以《联合国海洋法公约》第288(4)条的适用为例,说明中国对南海仲裁案所持立场的法律依据。

其次,中国批准《公约》给予的“国家同意”不包括对强制仲裁条款的同意。国家同意原则是整个国际法体系的基石,是国际法具有拘束力的根源所在。同时,国家同意也是仲裁作为准司法机构不同于国际法院、国际刑事法院、国际海洋法法庭等其他国际司法机构的本质特征。1899年设立常设仲裁法院的海牙公约第18条强调了选择仲裁需国家间达成协议,如果失去了仲裁前双方合意这一本质特征,仲裁就不是仲裁了。古教授认为,中国在批准《公约》的同时就给予包括第三方强制争端解决程序在内的所有《公约》条款以国家同意。但事实上,中国于2006年根据《公约》298条规定提出了保留,中国是在保留的前提下给予《公约》以国家同意的,对于中方提出保留的部分,比如涉及到海域划界、历史性权利和军事活动等排除适用第三方争端解决程序的事项,中方并未给予国家同意。如果不考虑这一点而笼统地认为中国给予的国家同意是对《公约》所有条款的国家同意,那么条约法上的保留制度就没有任何意义了。考虑到1927年“荷花号”案也曾明确指出,“法律规则之所以对国家有拘束力是源于国家签署公约时表达的自由意志... ...因此对国家独立性的任何限制不能依靠推测得出”。因此,仲裁庭不能在推定中国对强制争端解决程序给予同意的情况下裁定对此案有管辖权,仲裁庭更不能违反国家同意原则做出实质性裁决。

第三,仲裁庭超出其权限作出的裁决是无效和没有法律拘束力的。对于越权(excess of power)作为仲裁无效的根据有许多国际司法判例,国际法委员会起草的《仲裁程序示范规则》第35条明确规定了仲裁裁决可以归为无效的三种情形:越权、仲裁员受贿以及严重背离最基本的程序规则。其他两项暂且不论,其中越权无效是国际法上公认的一种例外情况,而这也正是中国的立场,即认为仲裁庭超越权限行使管辖权,其任何决定均无法律效力。特别在本案中,仲裁庭声称不对主权和海域划界问题行使管辖权。如果仲裁庭超出管辖范围,其做出的裁决明显或暗含地(explicitly or implicitly)影响到中国在南海的主权和海域划界,这样的裁决对中国没有任何效力。对于无效和没有拘束力的仲裁裁决,中国当然不会承认和执行。

最后,中国从未将美国政府拒绝承认和执行国际法院对尼加拉瓜案的判决作为一个合适的法律先例。据作者考证,悉尼大学凌兵教授最先提出,可以效仿美国在“尼加拉瓜军事与准军事活动案”中的做法,先参加管辖权问题的审理,不成功再退出实体部分的程序。这种观点实际上是错误使用了西方哲学中称为“你一样,我也一样(Tu quoque)”的错误逻辑。举一个通俗的例子,“你杀人,我也杀人,所以我没有错。”这个逻辑在二战后的纽伦堡审判和东京审判中曾被德国和日本频繁使用,比如日本在东京审判中曾例举美国对东京的轰炸,以及对长崎和广岛使用原子弹,来为自己推脱罪责。

有一点作者完全同意古教授的观点:即“人们普遍认为,美国拒绝承认该判决,违反了其国际法义务。”因此美国是最没有资格在这一点上批评中国的国家,因为美国是安理会五个常任理事国中唯一一个在国际法院判决拥有管辖权后退出审判程序,并在法院作出终审判决后通过行使安理会否决权阻止国际法院判决执行的国家。这种行为堪称是不遵守国际法的“典范”。而中国不接受、不参与仲裁本身是一项符合国际法的选项,当然不能与美国在尼加拉瓜案中的做法相提并论。

需要说明的是,如果古教授提出这样的观点是因为不完全掌握资料,或自己持有不同看法,作者对此表示尊重。如果是出于“选择性失明”,则是另外一种情况。最近一直有不负责任和没有来源的消息,提出中国政府要求相关国家召回仲裁案法官,还有学者制造传言称,中国诱使专制国家和小国支持其立场,并可能退出《联合国海洋法公约》,这些都是故意在舆论上抹黑中国的做法,并没有任何证据显示这是中国政府的官方立场。同时,也有越来越多的西方学者站出来,秉持国际公平和正义,支持中国政府的立场。毕竟,维护公平公正的国际海洋法律秩序符合国际社会的共同利益,需要东西方学者的共同努力。

(注:刘海洋是南京大学南海研究协同创新中心研究员,赵一水是厦门大学南海研究院研究员。本文仅代表作者个人观点。责编邮箱bo.liu@ftchinese.com)

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